方法論集積蔵
 
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【2013.07.25 Thursday 】 author : スポンサードリンク
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論文本試験 憲法の反省
◎答案の分量
第1問 75行くらい
第2問 3ページぴったり

◎現場での思考過程(時系列順。1.=第1問、2.=第2問。※=反省。)
○1.第一印象
去年と同じく、基本的っぽい。でもパタナリ?やだなあ。
あっ、1と2まとめて一つの法律なのか。まあ、法律1・法律2で分けよう。
比較問題なのかな?
○2.第一印象
超典型じゃん!統治で久々にド真ん中ストレート来たな。確か「さんかく式」で、ほとんど同じ問題を見た気がする。
皆できるだろうけど、比較の軸をシンプルに分かりやすくし、各機関の性質を丁寧に書き、問題文の事情を使えば、A取れるだろう。第1問がきついかもしれんので、助かった。
○2.答案構成
・本問規定は、司法権の独立に反し違憲だろう。で、76条の趣旨は…やべ、あまり覚えてない。後で答案書きながら作ろう。
・内閣の法律案提出権の論点は覚えてる。ここが最低ラインかな?
・裁判所=非民主・非政治⇔民主・政治=内閣という比較の軸でよかろう。こんとんじょのいこ。(byえなり)
・裁判官とかが法務省に出向してるという話を聞いたことがある。(※H12の口述問題のようだ。)使えそうだが、実務ははっきりとは分からないのでボカそう。
・あとは…77条1項と同じ事項だから、規則>法律と書くか?書かなくてもいいかな…。
・あ!そういや、41条も問題じゃん!あっぶね〜。でも、もうあまり時間ないぞ。えーと、単独立法原則の問題で〜、41条の趣旨書いて〜、でいっか。
メインは76条だろうから、こっちは軽くすませたい。
○1.答案構成
・ちょっと時間不足気味だな。急ごう。
・法律1=合憲、法律2=違憲っぽい。
・法律1:主体=飲食店、生の自由=客に酒類を提供する自由→「職業選択の自由」という要件にあたることは明らか→「有する」という効果発生。
としても、「公共の福祉」→ああ、目的二分論でいいのか。パタナリは怖いので無視!(※法律1でもパタナリが問題になるとカン違い?した。)
どの基準にするかな。消極目的含むから、明白の原則は緩すぎる。あとは、あてはめから逆算しよう。
目的は、社会的費用の増大防止ってのがひっかかるな〜。正当基準にしとこう。
手段は、法律1・2を比べてみると、要素が3つあるのかな?「酩酊者」が曖昧だけど、経済的自由権で明確性の問題?聞いたことないから無視!
で、基準は…さっきの社会的費用の増大防止目的ってのが少しあやしいから、手段との関連性を見るのがベストだろうけど、書くのがメンドいし、分かりにくくなりそう。
時間もないし、「合理的」だけでいってしまおう。
・法律2:主体=一般国民、生の自由=道路その他の公共の場所で飲酒する自由→「幸福追求に対する国民の権利」という要件にあたるかの問題。
人格的生存に不可欠と書くのは無理があるよなあ…。(※問題文の「依存性」を使って、人格的生存に不可欠と書くのがベストだったと思う。)
かといって、一般的行為自由説の論証は自信ないし…。
皆は、何とかして憲法上保障しようとするんだろうなあ。
でも、S63-1で、憲法上保障せずに比例原則で処理してた答案を見たことあるぞ。しかも、論文3回連続合格という伝説の人の答案だった。
どうしよう…とりあえず、保留。
(ここまでで40分)
○2.答案書き
・41条との関係で、とにかく軽くすませたいとの思いから、裁判所・内閣の法律案提出の必要性を書き忘れそうになった。41条の趣旨からすぐ結論にいってしまったところを2行くらい削除し、書き加えた。
・ここで裁判所・内閣の「専門性」という共通軸を作れることに気づいた。
・規則>法律はどうしよっかな〜。まあA狙いだし、軽く書くべきかな。(※前に最高裁の意思反映の必要ありと書いておきながら、規則>法律から法律案提出権まで与える必要が小さいと書いたことが、整合性に難ありと見られるおそれ。)
(ここまでで1時間25分)
○1.答案書き
・ヤバい。あまり時間ない。
・法律1:構成通りにダーッと書く。
法律2がヤバそうなので、こっちをしっかり書こうと意識。法律2は残った時間でごまかそう、と思った。
・法律2:やはり、人格的利益説→憲法上保障×→比例原則の方が、一般的行為自由説よりローリスクだろう。
比例原則の根拠条文は31条だと思うが、あやしいので書くのはやめておこう。(※書いた方がよかったかも。)
あてはめは、もう時間ないからごまかそう。
刑罰課しているから、明らかに相当性を否定できるっしょ。
ただ、法律1=狭い空間、法律2=広範囲という比較の視点は出しておこう。(※的外れだろう。法律1=他者加害、法律2=自己加害の対比が出題意図だと思う。相対的には加点事由だろうけど。パタナリという弱点があったため、逃げすぎて気づかなかった。やはり、弱点を作ってはダメだ。)
(タイムアップ)
・タイムアップ後、答案回収までどのくらい時間かかるか計ったところ、15秒しかかからず。去年は同じ教室で、5分くらい余裕があったので、今年はヤバい、時間厳守だ、と焦った。

◎その他の反省・懸念材料
○1.
・法律1=憲法上保障しながら合憲、法律2=憲法上保障しないのに違憲、という筋の悪さ。
・比例原則が妥当するのか、規範が適切か。
・比例原則違反で「違憲」になるのか。「違法」にとどまるのではないか。
・あてはめに無理あるかも。特に法律2。
・法律1の、目的二分論の処理が、オリジナル説かも。
○2.
・41条の趣旨につなげた論証に無理がある。
・立法過程の本質に、審議を含めなかったこと。
・「議案」(72条)の文言を出せなかったこと。現場では、なぜか書きにくくてカットした。最後の部分に付け足せばよかった。
・司法権の独立の問題のところのあてはめが、規範と不一致ととられるおそれ。
・本問規定が「違憲」だと明示しなかったこと。
・「76条1項が裁判所の独立を定め」たと書いたのがヤバいかも。そう読めると思ったんだけどなあ。
【2005.07.27 Wednesday 17:02】 author : meanlife
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